PRESENTACIÓN
Los derechos de los Pueblos Indígenas sin perjuicio de su reconocimiento en la Constitución Política de Colombia de 1991, nacen de sus orígenes como derecho originario conocidos en los diferentes instrumentos normativos como, Ley de Origen, Derecho Mayor o Derecho Propio y forman parte de su orden social e identidad étnica.
Cada Pueblo o Comunidad Indígena ostenta sus propias cosmovisiones, expresiones culturales y particularidades que hacen de Colombia un Estado pluriétnico y multicultural, por tanto, de especial atención en sus formas de gobierno propio y la manera como se cristaliza la “justicia”, asuntos que desde los pilares del Derecho han sido de permanente relevancia en las discusiones de aplicabilidad de las normas positivas y naturales.
El constituyente de 1991, introdujo en la Carta Política una serie de derechos en favor de los pueblos indígenas, reconociendo el carácter pluriétnico y multicultural, siendo apenas unos mínimos garantes de la pervivencia de los mismos, sin olvidar que estas conquistas han sido fruto de las constantes luchas y justos reclamos por los derechos a la vida, la igualdad, la libertad, la dignidad humana, la autonomía, derechos territoriales, entre otros.
Dicho lo anterior, imprime total importancia establecer las definiciones y el alcance de la jurisdicción especial indígena que define la Constitución Política de Colombia de 1991, las leyes y los distintos pronunciamientos de las altas cortes, como marco de referencia para el conocimiento y el permanente análisis en los distintos escenarios de discusión que sobre la materia se vienen adelantando.
JURISDICCIÓN Y FUERO INDÍGENA
MIRADAS DESDE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991
Comencemos por mencionar entre muchos cambios que se desprenden de la Constitución Política de Colombia de 1991, algunos que son trascendentales en materia de reconocimiento de derechos colectivos y son como se desprende del documento “Reflexiones en torno de la jurisdicción especial indígena en Colombia” de Esther Sánchez Botero, los siguientes:
1) Configuración de la igualdad como un propósito y un cambio sustantivo en la garantía de los derechos fundamentales.
2) El paso de un Estado Monocultural a un Estado Multicultural y Pluriétnico, que afirma la equivalencia de las culturas.
3) El reconocimiento de un sujeto colectivo de derecho, que afirma la presencia de un sujeto de derecho.
4) Acciones afirmativas para que ese sujeto pueda ser y pueda fortalecerse como distinto que es.
Según lo resaltado en los puntos anteriores, la inclusión de los grupos étnicos en la Constitución Política, representa el reconocimiento de la existencia de un Estado multicultural y pluriétnico y por lo tanto un orden legal multicultural y no asimilista lo que significa romper la hegemonía de la sociedad occidental como modelo único a seguir.
Así las cosas, la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Radicado No. 14711 de 14 de agosto de 2000 en uno de sus pronunciamientos se expresa el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural como uno de los pilares fundantes del Estado Social de Derecho:
“A partir de la Constitución de 1991, la concepción política del Estado colombiano dio un giro radical en sus principios fundamentales. Así, el artículo 1 define a Colombia como un “Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto a de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
La pluralidad que se reconoce en ese primer artículo, encuentra concreción en el artículo 7 en el que “el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, reconocimiento que se extiende al idioma de los diferentes grupos étnicos – artículo 10 -; a la protección de esa diversidad en los procesos educativos – artículo 68 -; a la definición de los territorios indígenas como entidades territoriales – artículos 286, 329, 330 ; y al reconocimiento de la jurisdicción indígena dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República – artículo 246 -.”
CONCEPTOS DE FUERO INDÍGENA Y JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA
Desde los distintos pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-463 de 2014 el cual estudió la constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 89 de 1890 «Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada», se adoptó una definición de jurisdicción especial indígena y de fuero indígena, distinguiendo ambos conceptos y reiterando los elementos que componen a cada uno, citando para el efecto la sentencia T-552 de 2003. Lo siguiente fue lo que se señaló sobre el particular:
A partir de este fallo se evidencia también que la jurisdicción especial indígena y el fuero indígena tienen una profunda relación de complementariedad pero no poseen el mismo alcance y significado.
El fuero es por una parte un derecho subjetivo que tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; y por otra, una garantía institucional para las comunidades indígenas en tanto protege la diversidad cultural y valorativa, y permite el ejercicio de su autonomía jurisdiccional.
La jurisdicción especial indígena, entretanto, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que delimitan la competencia de las autoridades tradicionales de acuerdo con las jurisprudencia constitucional. Entre esos elementos, el fuero indígena ocupa un papel de especial relevancia, aunque no es el único factor que determina la competencia de la jurisdicción indígena, puesto que esta se define (también) en función de autoridades tradicionales, sistemas de derecho propio, y procedimientos conocidos y aceptados por la comunidad. Es decir, en torno a una institucionalidad”
En términos más sencillos, definimos el fuero indígena como el derecho que tienen los miembros de una comunidad indígena a ser juzgados por las autoridades indígenas de acuerdo a su Derecho Mayor, Ley de Origen o Ley Natural que se constituyen como normas superiores y de las que se desprenden los procedimientos propios de justicia propia.
La jurisdicción especial indígena es el derecho o facultad que tienen las autoridades de los pueblos indígenas de administrar justicia en sus territorios.
Por consiguiente, en Sentencia con Radicado 12043 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, establece que “La jurisdicción indígena procura preservar la diversidad étnica y cultural a partir del respeto de las normas, valores, costumbres e instituciones pertenecientes a los grupos indígenas dentro de su órbita territorial, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico nacional, y de proteger a quienes siendo sus miembros, se ven comprometidos en actos delictivos externos al grupo, debido a su particular forma de entender el mundo, con miras a no procurar su desarraigo del seno de la comunidad a que pertenecen, con todo lo que ello implica tanto para el colectivo como para el sujeto.” (Negrita nuestra)
ELEMENTOS ESENCIALES DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA (Apuntes del documento: Boletín No 6 de la Defensoría del Pueblo – Diciembre de 2014)
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se ha establecido que los cuatro elementos centrales de la jurisdicción especial indígena, contenidos en el art. 246 de la Carta Política son:
- La existencia de autoridades propias de los pueblos indígenas.
- La potestad de estas autoridades para establecer normas y procedimientos propios a los miembros de su colectividad en sus territorios .
- La sujeción de dicha jurisdicción y normas a los principios de la Constitución y las leyes.
- La coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.
Acorde con lo expuesto, debe precisarse que el primer elemento de acuerdo al principio de diversidad cultural, reconoce la existencia de distintas formas de gobierno propio según la cosmovisión, pensamiento propio, prácticas ancestrales, culturales y espirituales de cada pueblo indígena, y es de esa manera como debe entenderse a las “autoridades indígenas” y no como de manera arbitraria el legislador en el artículo 5º de la Ley 89 de 1890, estableció: «Las faltas que cometieren los indígenas contra la moral, serán castigadas por el gobernador del cabildo respectivo con penas correccionales que no excedan de uno o dos días de arresto», que luego, en opinión de la Corte esta expresión es contraria al artículo 246 de la Constitución Política de Colombia.
En el caso de la coordinación Jurisdicción Especial Indígena, implica facilitar la determinación de la competencia de autoridades indígenas y no indígenas frente a los casos en que cada una deba conocer, atendiendo lo establecido en la Constitución y en las Leyes. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, frente a la coordinación entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción nacional ha establecido que siempre deben respetarse el principio de la diversidad étnica y cultural y simultáneamente armonizar con las disposiciones de la Carta Política Alcance de aplicación de la jurisdicción especial La jurisdicción especial no sólo se restringe a hechos en los que por diferentes circunstancias miembros de pueblos indígenas se involucren en situaciones de carácter punible. La jurisdicción especial indígena aplica también a otros asuntos de carácter administrativo, ambiental, educativo y de salud, por ejemplo. En general, este derecho tiene un alcance amplio que faculta a sus autoridades para actuar en otros ámbitos de la vida política, administrativa y jurídica relacionados con sus asuntos internos, frente a la comunidad y su territorio.
En el caso del último elemento establecido, es decir, el que expresa la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la Jurisdicción Especial Indígena con el Sistema Judicial Nacional no ha sido desarrollado aún, situación que contrario a una efectiva administración de justicia en el espíritu del respeto de la autonomía de los pueblos indígenas, se han presentado circunstancias especiales producto de las falencias normativas en la solución de controversias, acudiendo a interpretaciones propias del ejercicio judicial y a herramientas como la jurisprudencia y la doctrina existente. Sin embargo, ello no significa que no se pueda ejercer la Jurisdicción Especial Indígena de manera inmediata, ya que las normas constitucionales tienen aplicación y efectos directos, como ha sido reiterado por la Corte Constitucional:
La jurisprudencia ha señalado, sin embargo, que la ausencia de esa ley no es óbice para la procedencia de la jurisdicción indígena, lo que comporta que en cada caso particular en que se presenten conflictos de competencia corresponderá al juez avanzar en la superación de las dificultades que se derivan de la ausencia de criterios normativos de articulación.
Conforme con el artículo 11 de la Ley 270 de 1996, la jurisdicción indígena hace parte de la rama judicial del poder público, y de acuerdo al artículo 12 de dicha ley, las autoridades indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales.
Del mismo modo, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es el ente encargado de dirimir o resolver los conflictos entre las dos jurisdicciones, es decir entre la jurisdicción ordinaria y la especial indígena.
En relación con ello, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), referenciado «Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes», reconoce el derecho indígena a su propia jurisdicción, y su artículo 8º, numeral 2º establece:
El procedimiento de solución de dichos conflictos debe atender las circunstancias del caso concreto: la cultura involucrada, el grado de aislamiento o integración de ésta respecto de la cultura mayoritaria, la afectación de intereses o derechos individuales de miembros de la comunidad, etc. Corresponderá al Juez aplicar criterios de equidad, la «justicia del caso concreto» de acuerdo con la definición aristotélica, para dirimir el conflicto, teniendo en cuenta los parámetros constitucionales y jurisprudenciales establecidos al respecto.
Teniendo en cuenta que no existe una ley de coordinación -al contrario de lo que ordena el artículo 246º de la Carta Magna-, en el ejercicio práctico de las facultades jurisdiccionales otorgadas a las autoridades indígenas y su relación con las autoridades judiciales nacionales,
Sin embargo, en desarrollo de la coordinación entre estas dos jurisdicciones, se siguen dando una multiplicidad de inconvenientes e interrogantes, como por ejemplo, cómo debe realizarse la interpretación y el alcance de los elementos con-figurativos de la jurisdicción especial indígena y qué derechos, como sujeto colectivo de derecho, han sido reconocidos por parte de la jurisprudencia constitucional; acorde con esto, es importante tener en cuenta los parámetros y las aclaraciones establecidos por la jurisprudencia y la doctrina en relación con dichas dudas.